VAR is vervangen door modelcontract

Een aantal werkzaamheden kan zowel in loondienst als in de vorm van een opdracht worden uitgevoerd. De grens tussen opdracht en arbeidsovereenkomst is in de praktijk niet altijd even helder. Toch is het zowel civiel rechtelijk als voor het belastingregiem van groot belang of er sprake is van een dienstbetrekking of een overeenkomst van opdracht.

Afschaffing VAR

Tot 2015 kon een “ZZP-er” een zogenaamde VAR verklaring krijgen. Hiermee was zijn opdrachtgever – misbruik daar gelaten – verzekerd van het feit dat er geen loonbelasting behoefde te worden ingehouden. De “ZZP-er” werd als ondernemer gezien en in het kader van de inkomsten belasting ook zo behandeld. Dit systeem wordt met ingang van 1 mei a.s. afgeschaft en vervangen door een systeem van (model)contracten.

De belastingdienst heeft in samenspraak met het maatschappelijk middenveld een groot aantal modelcontracten opgesteld voor diverse sectoren, en ook een algemeen toepasbaar modelcontract. Indien deze modelcontracten letterlijk worden gebruikt – en worden nageleefd – is de opdrachtgever gevrijwaard van een naheffing loonbelasting.

De modelcontracten zijn te vinden op het internet en op een pagina van de belastingdienst.

Kernpunt in de meeste contacten is het ontbreken van de gezagsverhouding. De opdrachtnemer behoeft geen directe instructies van de opdrachtgever aan te nemen. Een ander element kan zijn het ontbreken van de verplichting om de opdracht persoonlijk te vervullen waardoor de opdrachtnemer het recht heeft zich door een ander te laten vervangen.

Naast de modelovereenkomsten kunnen partijen ook hun eigen overeenkomst vooraf laten toetsen door de belastingdienst.

Werkelijkheid gaat voor papier.

Het gebruik van een goedgekeurd (model)contract biedt alleen zekerheid voor de opdrachtgever als het ook daadwerkelijk wordt nageleefd. Indien er in de praktijk toch sprake is van een gezagsverhouding kan alsnog tot een navordering loonbelasting worden overgegaan, omdat er dan in elk geval in fiscale zin wel sprake is van een dienstbetrekking.

Kenmerken van een echte dienstbetrekking

Bij het bepalen of een overeenkomst leidt tot een echte dienstbetrekking, spelen de volgende kenmerken een rol:

de verplichting van de opdrachtnemer om voor de opdrachtgever te werken
de verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer voor het werk te betalen
de gezagsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever

De belastingdienst beoordeelt de bepalingen van door partijen zelf opgestelde overeenkomsten in onderling verband, waarbij zij kijken naar de aanwezigheid van al deze verschillende kenmerken, en velt dan een oordeel over de totale overeenkomst.

De belastingdienst heeft voor alle drie de beoordelingscriteria enige aandachtspunten gepubliceerd.

Verplichting van de opdrachtnemer om voor de opdrachtgever te werken.

De volgende voorbeeldbepalingen dragen bij aan het oordeel ‘dienstbetrekking’:

Als de opdrachtnemer het werk niet kan uitvoeren, mag hij zich laten vervangen en meldt hij aan de opdrachtgever dat er een vervanger is. Als de opdrachtgever twijfelt aan de kwaliteit of de ervaring van de vervanger, zoeken opdrachtnemer en opdrachtgever samen naar een andere vervanger.
De opdrachtnemer kan zich alleen laten vervangen door een opdrachtnemer die bij de opdrachtgever bekend is, of door de opdrachtgever goedgekeurd is.

De volgende voorbeeldbepalingen dragen bij aan het oordeel ‘geen dienstbetrekking’:

De opdrachtnemer kan zich laten vervangen, zonder dat de opdrachtgever daar iets over te zeggen heeft.
De opdrachtnemer kan zich vrij laten vervangen, maar blijft verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en voor het naleven van de afspraken.
De opdrachtnemer meldt de opdrachtgever wie de werkzaamheden uitvoert, ook als dit tijdens de looptijd van de overeenkomst verandert. De opdrachtgever heeft niet het recht vervangers te weigeren, anders dan op grond van objectieve kwalificaties, zoals relevante diploma’s en certificaten. Deze objectieve kwalificaties zijn door de opdrachtgever en opdrachtnemer bepaald voordat de opdracht aangenomen wordt en zijn toegevoegd aan de overeenkomst.

Verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer voor het werk te betalen

De volgende voorbeeldbepalingen dragen bij aan het oordeel ‘geen dienstbetrekking’:

De opdrachtnemer krijgt alleen een vergoeding voor de werkelijk gemaakte kosten.

Dit laatste is in de praktijk voor ZZP-ers niet relevant omdat deze altijd een beloning voor hun werkzaamheden zullen willen bedingen.

Gezagsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever

De volgende voorbeeldbepalingen dragen bij aan het oordeel ‘dienstbetrekking’:

De opdrachtnemer moet alle aanwijzingen en instructies van de opdrachtgever opvolgen.
De opdrachtnemer moet werken volgens de richtlijnen van de opdrachtgever (bijvoorbeeld bedrijfsprotocollen).
De opdrachtnemer moet doorlopend verantwoording afleggen aan de opdrachtgever. De opdrachtgever bespreekt het werk met de opdrachtgever tijdens de looptijd van de overeenkomst.

De volgende voorbeeldbepalingen dragen bij aan het oordeel ‘geen dienstbetrekking’:

De opdrachtnemer is vrij om de concrete inhoud van het werk te bepalen en op zijn manier het werk uit te voeren.
De opdrachtnemer voert de werkzaamheden die in de overeenkomst staan, geheel zelfstandig uit.
De opdrachtgever mag geen leiding geven of toezicht houden op het werk van de opdrachtnemer.

Andere bepalingen die een rol spelen bij de beoordeling

Naast de kenmerken van een echte dienstbetrekking spelen ook andere bepalingen een rol bij de beoordeling of er wel of geen sprake is van een dienstbetrekking. De volgende voorbeeldbepalingen dragen bij aan het oordeel ‘dienstbetrekking’:

De opdrachtnemer mag niet werken voor andere opdrachtgevers.
De opdrachtnemer mag tijdens de overeenkomst en de 2 jaar na afloop van de overeenkomst geen contact onderhouden met klanten of relaties van de opdrachtgever met als doel direct of indirect diensten aan deze klanten of relaties te leveren.

De volgende voorbeeldbepalingen dragen bij aan het oordeel ‘geen dienstbetrekking’:

De opdrachtnemer en de opdrachtgever zijn niet van plan een arbeidsovereenkomst volgens de wet aan te gaan en willen alleen een contract afsluiten op basis van de overeenkomst van opdracht volgens het Burgerlijk Wetboek.
De opdrachtnemer neemt klachten van derden over zichzelf en zijn werk zelf in behandeling.
De opdrachtnemer zorgt zelf voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen en betaalt daar ook zelf voor.
Als de opdrachtnemer de verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet op tijd kan nakomen, of de uitgevoerde opdracht voldoet niet aan de overeengekomen eisen, dan neemt hij de herstelkosten voor eigen rekening.
In de overeenkomst hebben de opdrachtgever en opdrachtnemer bepaald wanneer de opdracht afgerond en opgeleverd wordt.
De opdrachtnemer heeft de huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten en daaraan gerelateerde rechten die voortkomen uit zijn werkzaamheden. De opdrachtnemer geeft de opdrachtgever het recht de resultaten van zijn werkzaamheden eenmaal te gebruiken voor het doel waarvoor hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd.
De opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade die de opdrachtgever heeft opgelopen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Deze schade kan door hemzelf of door hem ingeschakelde derden zijn veroorzaakt.

Conclusie.

Het is met name voor opdrachtgevers zaak de contracten met ZZP-ers zeer zorgvuldig op te stellen aan de hand van bovenstaande richtlijnen van de belastingdienst en deze overeenkomsten vervolgens ter goedkeuring voor te leggen aan de belastingdienst. Na verkregen toestemming dient ook strikt de hand te worden gehouden aan de naleving van de overeenkomst en mogen er beslist geen site-letters worden gemaakt. Met name is ook van belang dat geen gezagsverhouding ontstaat, ook niet in het informele contact. In fiscale zaken gaat de werkelijkheid boven de papieren afspraken. Het verworden van een overeenkomst van opdracht tot een dienstbetrekking in fiscale zin, kan ook een indicatie zijn voor het verworden van een overeenkomst van opdracht tot een arbeidsovereenkomst in civielrechtelijke zin, met alle gevolgen van dien. Het is dus zaak niet alleen goede contacten te sluiten, maar deze ook stipt na te leven.