Arbeidsrecht is voor de dagelijkse praktijk een belangrijk rechtsgebied. Werknemers zijn voor hun inkomen veelal afhankelijk van hun arbeidsbeloning, en voor werkgevers hebben arbeidsovereenkomsten grote en langdurige financiële consequenties.
Wel of geen arbeidsovereenkomst?
Er is sprake van een arbeidsovereenkomst als er tegen loon in ondergeschiktheid persoonlijk arbeid wordt verricht.
Dit lijkt een eenvoudige definitief, maar er zijn grensgebieden. Waar eindigt de overeenkomst van opdracht en waar begint de arbeidsovereenkomst.
Dit probleem doet zich met name voor bij de inhuur van ZZP-ers. In een aantal gevallen doen ZZP-ers binnen een organisatie vrijwel hetzelfde werk als vaste werknemers. Juist in die situatie is het van belang tevoren vast te stellen of er sprake is van een arbeidsrelatie of een overeenkomst van opdracht.
Dit onderscheid heeft zowel fiscale als arbeidsrechtelijke gevolgen. Een verkeerde inschatting kan fiscaal leiden tot naheffing van loonbelasting en premies. Civielrechtelijk kan het leiden tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met alle gevolgen van dien.
Fiscaal is van belang dat wordt vastgesteld dat er sprake is van een werkelijk zelfstandig ondernemer die wordt ingehuurd. Van belang zijn hierbij factoren als inschrijving bij de Kamer van Koophandel, het hebben van een BTW nummer, het hebben van verscheidene opdrachtgevers en het al dan niet bestaan van de verplichting om de werkzaamheden zelf uit te voeren.
Civielrechtelijk spelen deze zaken ook mee, maar ligt een grote nadruk op het ondergeschiktheidscriterium. Mag man zelf zijn werktijden bepalen? Mag de man zich door een ander met gelijke kwalificaties laten vervangen? Dient de man instructies op te volgen op een manier die vergelijkbaar is met in loondienst werkzaam persoon?
Van belang is dat zowel voor de fiscale beoordeling als voor de civielrechtelijke beoordeling niet alleen gekeken wordt naar de inhoud van de (schriftelijke) overeenkomst maar vooral naar de praktijk.
Bij de inhuur van ZZP-ers dient daarom grondig gecontroleerd te worden of er toch geen arbeidsovereenkomst tot stand komt.
Soorten arbeidsovereenkomst.
De arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aan de meeste regels gebonden. Regels die in 2015 ingrijpend zijn gewijzigd. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan zowel voor een bepaald project of een bepaalde vervanging betreffen als een bepaalde tijdsperiode. Voor een project geldt geen termijn mits het einde van het project maar objectief bepaalbaar is en niet afhankelijk van de wil van de werkgever. Een goed voorbeeld is een vervanging van een werkneemster gedurende het zwangerschap- en bevallingsverlof.
Ketenregeling voor tijdelijke contracten.
In de ketenregeling is geregeld dat maximaal 3 opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd gesloten mogen worden binnen een maximumtermijn. Het vierde opvolgende contract geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Hetzelfde geldt op het moment dat de duur van de contracten de maximumtermijn overstijgt.
Vanaf 2020 geldt:
- Een maximumtermijn van de ketenregeling is 36 maanden.
- De minimale tussenpoos tussen twee ketens bedraagt zes maanden. Na deze zes maanden kan opnieuw een tijdelijk contract afgesloten worden, mits dit niet op voorhand is afgesproken.
- Niet verlengde contracten voor een bepaald project of werk mogen afgesloten worden voor een langere tijd dan drie jaar.
- Bij CAO mag de periode van 36 maanden worden verlengd tot ten hoogste 48 maanden en kan het aantal van maximaal drie tijdelijke contracten worden verhoogd naar ten hoogste zes als aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
- De ketenbepalingen niet van toepassing zijn op:
- Werknemers jonger dan 18 die minder dan 12 uur werken. De overeenkomst die de werknemer heeft als hij 18 wordt is dan de eerste in de keten.
Proeftijd.
Bij een arbeidsovereenkomst die direct voor onbepaalde tijd wordt aangegaan is een maximale wederzijdse proeftijd van twee maanden toegestaan. Als de proeftijd langer is of niet wederzijds maakt dit de hele proeftijd nietig.
Voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gelden andere regel:
- Overeenkomst korter dan zes maanden: geen proeftijd.
- Overeenkomst langer dan zes maanden: maximaal één maand proeftijd.
- Overeenkomst langer dan twee jaar: maximaal twee maanden proeftijd.
- Overeenkomst voor de duur van het project: maximaal één maand proeftijd.
Concurrentiebeding.
In een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan altijd een concurrentiebeding worden opgenomen als de werknemer meerderjarig is. Voorwaarde is wel dat dit beding schriftelijk wordt vastgelegd, en niet is verstopt in algemene arbeidsvoorwaarden.
In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan alleen nog een concurrentiebeding worden opgenomen als sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen. Deze belangen dienen in iedere (nieuwe) arbeidsovereenkomst benoemd te worden.
Wanneer de werknemer van een tijdelijke naar een vaste overeenkomst gaat, dient het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk vastgelegd te worden.
Aanzegverplichting.
Voor tijdelijke contracten van zes maanden of langer geldt een wettelijke aanzegtermijn gelden. U moet de werknemer uiterlijk 1 maand voor het einde van de overeenkomst schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van het contract. Dit geldt zowel bij beëindiging, als bij voortzetting van de overeenkomst. Indien de aanzegging later wordt gedaan bent u de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het salaris over de periode waarin u te laat heeft aangezegd. Bij een contract voor de duur van een bepaald project of werk is geen aanzegging noodzakelijk.
Beëindiging van contracten voor onbepaalde tijd.
Een deugdelijk afgesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege. Goede agendering is daarbij wel van belang. Het “per ongeluk” feitelijk door laten werken van iemand met een contract voor bepaalde tijd kan namelijk leiden tot het ontstaan van een contract voor onbepaalde tijd.
Ook een contract voor onbepaalde tijd kan echter eindigen. Dit kan gebeuren door opzegging of door ontbinding door de rechter, en uiteraard ook door beëindiging met wederzijds goedvinden.
Voor opzegging is altijd een redelijk grond nodig. Opzegging dient schriftelijk te geschieden. Een werknemer kan met inachtneming van de opzegtermijn de arbeidsovereenkomst altijd beëindigen door opzegging. Voor de werkgever gelden meer formaliteiten. Met schriftelijk instemming van de werknemer kan ook de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn. De werknemer heeft overigens 14 dagen de tijd om op deze instemming terug te komen.
Als de werknemer niet instemt met de opzegging dient de werkgever het bestaan van de redelijke grond te laten toetsen.
Ontslag is alleen nog mogelijk als is voldaan aan één van de acht in de wet genoemde redelijke ontslaggronden:
- Bedrijfseconomische gronden
- Ziekte van meer dan twee jaar
- Frequent ziekteverzuim
- Ongeschiktheid voor bedongen arbeid (anders dan ziekte) / disfunctioneren
- Verwijtbaar handelen of nalaten
- Gewetensbezwaar tegen het verrichten van de overeengekomen arbeid
- Verstoorde arbeidsverhouding
- Andere omstandigheden van zeer zwaarwegende aard die tot een beëindiging nopen.
Voor iedere ontslaggrond gelden voorwaarden. Pas als volledig aan die gronden is voldaan, kan toestemming worden verkregen voor ontslag. Sedert kort is ook een ontbinding mogelijk op basis van twee op zichzelf niet volledig voldragen gronden.
Naast de aanwezigheid van een redelijke grond, moet bij ieder ontslag worden bekeken of herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, mogelijk is.
Ontslagroute.
Zonder instemming van de werknemer wordt het ontslag preventief getoetst, dat wil zeggen er zal bij eenzijdig ontslag altijd tevoren goedkeuring moeten worden verkregen. De ontslaggrond bepaalt bij welke instantie ontslag moet worden aangevraagd. Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid moet aan het UWV worden voorgelegd. Na een verkregen toestemming van het UWV zal dan rechtsgeldig kunnen worden opgezegd zonder instemming van de werknemer. Bij ontslag wegens persoonlijke redenen, zoals disfunctioneren, verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding, oordeelt de kantonrechter over de juistheid van de ontslaggrond en zal de arbeidsovereenkomst bij gegrondbevinding ontbinden.
De kantonrechter zij bij ontbinding de opzegtermijn in acht nemen. De doorlooptijd van de ontslagprocedure bij het UWV of de kantonrechter mag in mindering op de opzegtermijn worden gebracht, met dien verstande dat altijd minimaal één maand opzegtermijn moet overblijven.
Transitievergoeding.
Een transitievergoeding is een vergoeding die de werkgever aan de werknemer moet betalen bij ontslag van een werknemer. De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor ontslag. Anderzijds is de vergoeding bedoeld om de transitie van werknemers naar een andere baan te vergemakkelijken.
Hoogte?
De transitievergoeding bedraagt 1/3 maandsalaris per gewerkt jaar, en naar rato voor het overige gedeelte van het dienstverband of als het dienstverband korter dan een jaar heeft geduurd. De maximale vergoeding is in 2021 € 84.000. Verdiende de medewerker meer? Dan geldt een maximum van een bruto jaarsalaris.
Wie hebben recht op een transitievergoeding?
Werknemers hebben bij ontslag recht op een transitievergoeding. Ontslag is het op initiatief van de werkgever beëindigen van een arbeidscontract door opzegging of ontbinding. Ook het niet verlengen van een tijdelijk contract valt onder ontslag.
Ook heeft de werknemer recht op een transitievergoeding als hij zelf ontslag neemt en dat doet omdat zijn werkgever ernstig verwijtbaar handelde of ernstig verwijtbaar nalatig was.
Wanneer is een transitievergoeding niet verplicht?
De werkgever hoeft geen transitievergoeding te betalen:
- bij een beëindiging van het contract met wederzijds goedvinden.
- als de werknemer is ontslagen, omdat hij ernstig verwijtbaar handelde of ernstig verwijtbaar nalatig was, tenzij de kantonrechter anders beslist.
- als de werknemer die is ontslagen nog geen 18 jaar is en gemiddeld ten hoogste 12 uur per week werkte.
- als de werknemer ontslagen is, omdat hij de AOW-gerechtigde of andere pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of na het bereiken van deze leeftijd.
- als het bedrijf failliet is gegaan of als de werkgever in de schuldsanering terecht isgekomen. Dit geldt ook als de rechtbank de werkgever surseance van betaling (uitstel van betaling) heeft verleend, omdat hij de schulden niet kan betalen.
- als bij cao een andere voorziening is afgesproken. Bij cao kan vanaf 1 januari 2020 (ten nadele van de werknemer) worden afgeweken van de transitievergoeding, en is meer maatwerk mogelijk. Wel moet de cao voorzien in een redelijke financiële vergoeding of in voorzieningen die de kans op nieuw werk vergroten. Alleen bij ontslag om bedrijfseconomische redenen bij cao worden afgeweken van de transitievergoeding.
- als de werknemer vóór het (van rechtswege) eindigen van een tijdelijk contract een volgend tijdelijk contract is aangegaan met de werkgever, dat binnen zes maanden ingaat.
De beëindigingsovereenkomst.
Uiteraard blijft het mogelijk een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Deze overeenkomsten dienen in principe schriftelijk te worden vastgelegd. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen transitievergoeding verschuldigd. Uiteraard staat het partijen wel vrij een ontslagvergoeding af te spreken. Van belang is dat de beëindigingsovereenkomst duidelijk vastlegt dat er geen sprake is van een opzegging, en dat de financiële afspraken die daarin worden vastgelegd al omvattend zijn, zodat er daarnaast geen andere verplichtingen bestaan. Ook voor een beëindigingsovereenkomst geldt dat de werknemer twee weken de tijd heeft om hierop terug te komen. Dit recht dient in de overeenkomst te worden vastgelegd. Voor het verkrijgen van een WW-uitkering is voorts van belang dat de opzegtermijn in acht wordt genomen, alsmede dat het ontslag is verleend op initiatief van de werkgever en dat aan de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt.
Vervaltermijnen.
Voor de werknemer is van belang dat sedert juli 2015 een aantal termijnen aanzienlijk is bekort, en bovendien niet meer met een eenvoudige brief kunnen worden verlengd. Bij een ontslag dat in strijd met de wettelijke regels is gegeven dient de werknemer in de meeste gevallen binnen twee maanden een verzoek tot vernietiging bij de kamer voor kantonzaken van de rechtbank te hebben ingediend. Het opstellen van een dergelijk verzoek vergt vaak tijd, zodat het raadzaam is direct na een ontslag contact met een advocaat op te nemen, en niet te wachten tot de laatste dagen van de termijn.
Maatwerk.
Arbeidsrecht is maatwerk. Binnen ons kantoor is mr F. van Schaik gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Hij is gaarne bereid nadere informatie te verschaffen.